Cómo evaluar una franquicia desde un punto de vista legal

 

León Hirzel abogado de franquicias de Hirzel & Dreyfuss, P.A. compartió y respondió a los asistentes del webinar ¿Cómo evaluar una franquicia desde un punto de vista legal? qué es un FDD, que es la FTC y qué se debe hacer para revisar un FDD con la franquicia.

 

León en su exposición, presentó todos los Ítems de un FDD y resaltó cuáles de ellos son los más importantes de este documento, indicando en cuáles debemos detenernos a revisar con detalle y que debemos preguntar al momento de revisar el FDD que nos presente la franquicia a comprar en los Estados Unidos.

 

León preparó su presentación dividiéndola en dos segmentos:

  1. Términos y frases claves utilizados en la industria de franquicias.
  1. Proceso de evaluación legal de una franquicia y qué se debe revisar a detalle del FDD de la franquicia.

 

Términos y frases claves de la industria de franquicias

Para poder comprender un FDD es necesario manejar la siguiente terminología:

• FranquiciaSegún Wikipedia, franquicia es la práctica de utilizar el modelo de negocios de otra persona. El diccionario de la Real Academia Española lo define como una “concesión de derechos de explotación de un producto, actividad o nombre comercial, otorgada por una empresa a una o varias personas en una zona determinada”. Las franquicias se conceden, por lo general, por un determinado período y para un determinado “territorio”. Puede ser una franquicia exclusiva o no exclusiva. La misma puede contener tangibles e intangibles, tales como servicios de apoyo nacionales o internacionales de publicidad, formación, y otros que se hacen disponible comúnmente a través del franquiciador. Los acuerdos suelen durar entre cinco y treinta años, con la posibilidad de cancelación o terminación anticipada mediante un preaviso. El incumplimiento de las cláusulas contractuales suele acarrear consecuencias graves para los franquiciados.

 

• Franquiciadores la empresa que le da el derecho a un tercero a utilizar su nombre, su modelo de negocio, estructura e imagen para desarrollar un territorio dentro de un tiempo definido de largo plazo.

 

• Franquiciadoson los terceros que alquilan una franquicia al franquiciador durante un largo plazo, basado en una acuerdo de franquicia.

 

• Franchise Fee: es el pago inicial al franquiciador, es un pago fijo que se hace al momento de firmar el contrato con la franquicia.

 

• Initial invesment: es la inversión inicial total estimada por el franquiciador, para instalar y arrancar el negocio, por lo general este monto ya incluye el franchise fee.

 

• Royalty: O Regalía según su traducción del inglés, es un porcentaje que se debe pagar al franquiciador sobre las ventas brutas mensuales, semanales o bi-semanales dependiendo de la franquicia.

 

• Adveritising fee: es un cobro que realiza el franquiciador sobre las ventas brutas, que utiliza para realizar campañas de publicidad y mercadeo a nivel nacional más no así a nivel local, ya que por lo general esta tarea suele quedar bajo la responsabilidad del franquiciado.

 

• Franchise Diclosure Document: Es el documento de revelación de Franquicia, este documento debe ser presentado a los prospectos compradores por parte de la franquicia durante el proceso de pre-venta. Este documento posee información esencial separada en 23 ítem que sirven para informar detalles del negocio a los prospectos compradores y estos puedan tomar de decisiones bien fundamentadas.

 

Tipos de franquicias

Existen varios tipos de franquicias, para los efectos de la exposición abordaremos únicamente:

• De productos: son franquicias que no venden un modelo de negocio, sino ofrecen el derecho de mercadear y vender su producto.

 

• Product/Trade Name: De producto/nombre o formato de negocio: este tipo de franquicia es el más conocido ya que dan el derecho de usar el nombre de marca, como Subway, Mac Donalds, Burger King, así como el modelo de negocio que las respalda.

 

Proceso de evaluación legal de una franquicia

Después de haber seleccionado la franquicia que cubra sus objetivos personales y comerciales, debe tener las siguientes consideraciones legales mínimas y cumplir con el procedimiento de revelación establecido por la FTC que es:

  1. Hacer una consulta inicial al franquiciador.
  1. Recibir información de venta y completar una aplicación de franquicia.
  1. Recibir el Franchise Disclosure Document (FDD).
  1. Firmar el acuse de recibo.
  1. Iniciar el periodo de investigación sobre la franquicia; sus operaciones, sus franquiciados, sus políticas y prácticas internas.
  1. El franquiciador está obligado a esperar al menos 14 días después de entregado el FDD para poder firmar un acuerdo o recibir un pago.

 

Qué es el FTC o Federal Trade Comission

El Federal Trade Comission es una agencia federal de EEUU que controla las relaciones comerciales en este país, entre las relaciones comerciales controladas están las relaciones de franquicias, estas están regidas por el Franchise Rule, que es una de las leyes promulgadas por esta comisión.

 

Aunque el FDD busca proteger los intereses de los consumidores informándolo de aspectos importantes de la franquicia en evaluación, ayudando al inversionista a tomar una decisión de manera adecuada, debe tener en cuenta que un FFD no le asegura que:

• El franquiciador sea competente.

• La oportunidad sea viable.

• El contrato de franquicia es justo.

• El franquiciado va a ganar dinero.

 

También debe tener en cuenta que:

• El Federal Trade Commission (FTC) no revisa los documentos de revelación de franquicia (FDD). Ellos sólo han promulgado leyes que les indica a las franquicias que deben colocar dentro de estos documentos y la forma que deben ser entregados a los franquiciados prospectos.

 

• Los dueños de las franquicias no tienen que firmar una declaración jurada declarando que el contenido del FDD es correcto.

 

• Muchos abogados no están familiarizados con la terminología, contenidos en acuerdos de franquicia, ni las reglas que gobiernan la relación. NO sólo existen las reglas federales, también pueden existir reglas y leyes estatales que también deben ser cumplidas.

 

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Los Ítem que las franquicias deben declarar en el FDD son:

  1. The Franchisor, any Parents, Predecessors, and Affiliates: El franquiciador debe indicar sus nombres, marcas predecesoras y las razones de posibles cambios de nombre.
  1. Business Experience: El franquiciador debe indicar quienes manejan la franquicia y su trayectoria de los últimos 5 años, la intensión es conocer si estos empleados son capaces y tienen las credenciales suficientes para manejar el negocio, o si han estado involucrados con franquicias que hayan quebrado. Es importante saber si el fundador de la franquicia se encuentra aún relacionado con la empresa y en caso de no estarlo, conocer las razones.
  1. Litigation: Es muy buena seña si este Ítem se encuentra vacío, acá El franquiciador debe informa sobre todo litigio que tienen o hayan tenido, deben señalar si son litigios administrativos, penales o civiles. Deben indicar si han demandado algún franquiciado o viceversa.  Se recomienda validar que no existan litigios no declarados en el FDD.
  1. Bankruptcy: EL franquiciador debe informar si ellos o alguno de sus oficiales han realizado alguna aplicación de bancarrota en los últimos 15 años. Esto puede ofrecer señales de la capacidad para manejar una empresa de franquicia.
  1. Initial Franchise Fee:  Habla de los pagos que se deben dar directamente a la franquicia, indica cuando y cuándo, si es retornable y cuáles son las condiciones del retorno, el uso del dinero pagado, si es variable o cuál es la fórmula que aplica para este pago. Si se paga antes o después de seleccionar el local y otros detalles relacionados.
  1. Other Fees: Este Item está relacionado al Item 5, pero en este se detallan cada gasto recurrente en que se incurrirá como lo son; los gastos de mercadeo, entrenamiento, arrendamiento, entrenamientos adicionales, publicidad y cualquier otro pago recurrente que se debe realizar.
  1. Your Estimated Initial Investment: aunque también habla de los gastos en que se incurrirán, este ítem está más enfocado en los gastos relacionados con la apertura del local, como lo pueden ser: construcción, remodelación, mobiliario, equipamiento, seguros, extras y el capital necesario para soportar la operación hasta lograr el punto de equilibrio. Estos montos son los estimados del franquiciador.
  1. Restrictions on Sources of Products and Services: El Franquiciador indica cuales son las obligaciones y condiciones para comprar, arrendar o utilizar productos y servicios del franquiciador, compañías afiliadas o terceros. Si el franquiciador percibe ingresos directa o indirectamente por estas compras debe declarar cuánto dinero han ganado por este motivo.
  1. Franchisee’s Obligations: En caso que no exista obligación de comprar productos y servicios indicados en el ítem 8, este ítem especifica las características y condiciones que debe cumplir el franquiciado en cuanto a los productos y servicios a utilizar y ofrecer. Este debe ítem debe explicar los procesos a seguir para seleccionar productos y servicios que no sean provistos directamente por el franquiciador.
  1. Financing: Ofrece los detalles del financiamiento del Franquiciador para la compra de la franquicia en caso de aplicar.
  1. Franchisor’s Obligations Assistance, Advertising, Computer Systems and Training: El Franquiciador especifica cuáles son los sus obligaciones en cuanto a soporte y apoyo que le ofrece a sus franquiciados:
    • Antes de la apertura; indicando cuál es el entrenamiento que ofrecerán al nuevo franquiciado.
    • Durante la operación; indica en qué y cómo apoyarán al franquiciado después de iniciada las operaciones.
  1. Territory: Habla de los derechos territoriales del franquiciado y especificará la reservas de derechos para vender otros negocios o vender productos por otras vías diferentes a las del franquiciado.
  1. Trademarks: el Franquiciador declarar en este ítem todas las marcas, nombres, patentes y propiedad intelectual que posee registrada y cuáles son los derechos y alcances de los mismos.
  1. Patents, Copyrights, and Proprietary Information: el Franquiciador declarar en este ítem todas las marcas, nombres, patentes y propiedad intelectual que posee registrada y cuáles son los derechos y alcances de los mismos.
  1. Obligation to Participate in the Actual Operation of the Franchise Business: Especifica las obligaciones del Franquiciado en la operación del negocio.
  1. Restrictions on What the Franchisee May Sell: Especifica las restricciones que tiene el Franquiciado para vender dentro del local, sobre los productos y servicios aprobados por el franquiciante. Así como posibles restricciones para operar otros negocios.
  1. Renewal, Termination, Transfer, and Dispute Resolution: Este ítem habla sobre las condiciones para la renovación, la terminación, el cierre y los derechos de transferencia del negocio y como se manejarán los litigios entre las partes.
  1. Public Figures: Especifica las condiciones de uso de imagen y las compensaciones que recibirán celebridades públicas en caso que estas sean franquiciados.
  1. Earnings Claims Financial Performance Representations: Es un ítem que queda a discreción de la franquicia presentarlo o no, en este ítem se muestran los promedios de ventas de sus franquiciados.
  1. List of Outlets and Franchisee Information: En este ítem el Franquiciador debe presentar la lista de sus franquiciados y sus datos de contacto por estado. Debe indicar cuántos han abierto y cerrado durante el último año, cuántas se han transferido, cuántos han terminado su acuerdo, cuántos afiliados se han salido del sistema por cualquier razón en los últimos dos años.
  1. Financial Statements: este ítem presenta los estados financieros entre los últimos tres y cinco años. Estos estados debe estar auditados por un contador americano.
  1. Contracts: Este ítem posee una lista de los contratos que el franquiciado deberá firmar, vendrán anexo al documento y entre los contratos estará el contrato de franquicia.
  1. Receipt Receipts: este ítem posee el acuse de recibo que deben firmar y enviar al franquiciador para confirma que han recibido el FDD.

 

La presentación

Sobre Globofran

Globofran a través de su red de consultores expertos, ofrece un menú de opciones de servicios profesionales que ayudan a nuestros clientes interesados en abrir una franquicia en los EEUU a tomar decisiones y a reducir los riesgos implícitos durante el proceso de selección, negociación y establecimiento de una franquicia.

Leon Hirzel, es experto en contratos de franquicias y FDD, ofrece sus servicios profesionales para la revisión y evaluación legal de franquicias.
 

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